KHK ile kapatılan YARSAV Başkan Yardımcısı ve Trabzon Adliyesi Hakimi Hâkim
Murat Aydın, Meclis gündeminde bulunan çocuk istismarı yasa tasarısının
“Çocuklara yönelik cinsel suçların önlenmesini hedeflemeyen, çocuk adalet
sistemi ile ceza muhakemesinin temel ilkelerini zedeleyen, yetersiz” bir
düzenleme olduğunu ifade etti. Aydın, “Her defasında ortaya konan ‘tepki
yasaları’ ile temel sorunların çözülmeyeceği açıktır. Cinsel suçların cezaları
her defasında daha şiddetli şekilde arttırıldığı halde, yapısal sorunlar ele
alınmadığından bu suçlar azalmamış, artış göstermiştir” dedi. Olumlu yanları
olmakla birlikte, bu haliyle tasarının, çocukların istismardan korunması
gerektiğine ilişkin oluşan toplumsal ve siyasi mutabakatı “söndürme” işlevi
gördüğüne işaret eden Aydın, “Oysa oluşan bu mutabakat ile daha etkin ve geniş
kapsamlı düzenlemeler yapmak ve sorunun asıl nedenlerinin üzerinde durmak
gerekirdi” diye konuştu.
Soruna ilişkin bilimsel yaklaşımları ve deneyimleri dikkate alan bir
düzenleme yapılması çağrısında bulunan Hakim Aydın, tasarı hakkındaki eleştirilerini
ve önerilerini içeren geniş bir değerlendirme kaleme aldı. Aydın’ın
değerlendirmesinin ana başlıklarından özetler sunuyoruz.
TEMEL SORUN CİNSEL İSTİSMAR SUÇUNUN TANIMI
Tasarıya ilişkin temel özelliklerden biri; ceza artırımları. Çocuğun cinsel
istismarı suçunu düzenleyen TCK’nin 103. maddesinde öngörülen düzenlemelerle
cezalar önemli ölçüde artırılıyor. Ancak cezalardaki artış, suçun nitelikli
hali ile sınırlı ve burada bazı sorunlar var:
- Yürürlükte olan TCK’nin 103. maddesinin temel sorunu, cinsel istismar
suçunun tanımından kaynaklanıyor. Tasarı bu sorunu gidermediği gibi, suçun
belirtilen şekilde işlenmemesi halinde ceza artışı da getirmiyor. Yani 12
yaşından küçük bir çocuğa “organ veya sair cisim” sokmayan ancak bunun dışında
bütün istismar eylemlerini yapan faile verilecek ceza 8 yıldan 15 yıla kadar
hapis cezası olurken, mağdura organ sokması durumda verilecek cezanın alt
sınırı 30 yıl hapis cezası olup bu ceza ağırlaştırılmış müebbete kadar
çıkabiliyor. Oysa cinsel istismar suçunu, kişinin vücudu üzerinde
gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel
ilişkiye varmayan tüm cinsel davranışlar oluşturur.
Hangi fiile ne kadar ceza verileceği hususu kanun koyucu olan TBMM’nin
takdirindedir. Ancak bu takdir yetkisi sınırsız değildir. Cezaların birbiri ile
orantılı olması hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Bu nedenle yasa koyucu,
fiillere ilişkin cezaları belirlerken benzer fiiller ile arasında orantı ve
dengeyi gözetmelidir. Bu nedenle; istismar suçunun nitelikli şekline ilişkin
cezalar belirlenirken bu suçun temel şekli de dikkate alınmalıdır.
- Öte yandan cinsel istismar mağduru çocuğun 12 yaşından küçük olup
olmadığına ve 15 yaşını doldurmuş olup olmamasına göre de bir ayrım yapılmış,
mağdurun 12 yaşından küçük olması durumunda faile daha fazla ceza verilmesi
esası benimsenmiş.
HADIM, HUKUKA DA İNSAN HAKLARINA DA AYKIRI
Tasarıda cinsel dokunulmazlığa karşı suç işleyen kişinin infaz kurumundan
tahliye edilmesinden önceki 3 ay içinde başlayan ve tahliyeden itibaren 5 yıl
süreyle devam edecek olan “Ayakta veya yatarak cinsel isteğin baskılanmasına
yönelik tedbire tabi tutulması” öngörülüyor. Kamuoyunda “hadım” olarak bilinen,
“kimyasal kastrasyon” olarak tanımlanan bu uygulamaya uzman raporu üzerine
karar verileceği belirtiliyor. Bunun uygulanması ise hükümlünün isteğine veya
rızasına bağlanmamış. Bu yönüyle düzenleme, kişinin bedeni üzerinde, ceza
niteliğinde tedbir öngörmesi bakımından hukuka aykırı. Kişinin vücuduna, rızası
dışında tıbbi müdahale yapılması, bu amaçla kesinliği ve etkileri belli olmayan
ilaç uygulamalarına sokulması insan haklarına aykırıdır.
YAYIN YASAĞI TOPLUMDAKİ HASSASİYETİ KÖRELTİR
Tasarı ile Çocuk Koruma Kanunu’nda değişiklik yapılarak çocukların cinsel
istismarına ilişkin yargı aşamasında yapılan yayınlara yasak getiriliyor. Bu
düzenleme aslında genel mantığı ve yaklaşımı bakımından yerinde ama yapılacak
kısıtlamanın içeriği ve niteliği belirsiz bırakılmış. Bu durum, örneğin haber
konusu olayın tümüyle karartılmasına yol açabilir ve toplumda istismar suçlarına
ilişkin hassasiyeti zamanla köreltebilir. Haberlerin “fısıltı gazetesi” ve
“sosyal medya” üzerinden yayılmasına neden olur. Bu da toplumun doğru
bilgilenme hakkını ortadan kaldırır. Düzenlemenin; haberin çocuğun yararını
gözeten, çocuğun damgalanmasını ve tanınmasını önleyen, ancak toplumun
bilgilenme hakkını gözeten ve yargılamada toplumun denetimine imkan veren
şekilde yapılması gerekir.
ÇOCUKLARI FUHŞA SÜRÜKLEYENLER AĞIR CEZA’DA YARGILANMALI
Tasarı ile çocukları fuhşa teşvik eden, çocukları bu amaçla tedarik eden,
barındıran veya fuhşa aracılık eden kişilere verilecek hapis cezasının
miktarına dokunulmuyor ama hapis cezası ile birlikte verilecek para cezasının
alt sınırı 5 günden 2 bin güne çıkarılıyor. Bu olumlu, ancak yeterli değil.
Hapis cezasının hiç değilse üst sınırı 10 yılın üzerine çıkarılması ve bu
suçlara ilişkin yargılama görevinin ağır ceza mahkemelerine aktarılması yerinde
olur.
MAĞDURUN İKİNCİ KEZ MAĞDUR EDİLMESİNİN ÖNÜNE GEÇİLMİYOR
Çocuk Koruma Kanunu’na eklenecek maddeyle cinsel suç mağdurlarının ikincil
mağduriyetlerinin önlenmesi için; ifadelerinin alınması, adli ve tıbbi
muayenelerinin yapılması amacıyla merkezler kurulması öneriliyor. Ancak Çocuk
İzlem Merkezlerine (ÇİM) benzer bir model içeren bu merkezlerin kapsamı, tüm
cinsel suç mağdurlarına hizmet verecek şekilde genişletiliyor. Üstelik cinsel
suçların nitelik ve ağırlıkları bakımından bir sınırlama da getirilmiyor. Bu
durum merkezlerin işlevini zorlaştırıp iş yükünü artıracaktır. Bu artış da çoğu
kez işlerin iyi yapılmaması ile sonuçlanacaktır.
FAİL ÇOCUKLARLA İLGİLİ DÜZENLEME YOK
Tasarıya getirilebilecek en önemli eleştirilerden biri de suçun failinin
çocuk olmasına ilişkin hiç bir düzenlemenin yer almıyor olmasıdır. Bu, çocuklar
bakımından ağır sonuçlar doğuracaktır. Oysa devletin çocuğu koruma yükümlülüğü
suç faili olması halinde de devam eder. Devlet suç işleyen çocuğun
iyileştirilmesini, geleceğinin inşa edilmesini sağlamalıdır.
Birkaç örnek vermek gerekirse;
- 15 yaşındaki bir çocuk, 14 yaşındaki bir başka çocukla; zora dayalı
olmadan öpüştüğünde, işlediği fiil istismar olarak tanımlandığında alacağı ceza
8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası olacaktır. Fiili istismar değil,
sarkıntılık olarak kabul edildiğinde ise alacağı ceza 3 yıldan 8 yıla kadar
hapis cezasıdır. Bu cezalarda yapılacak tek indirim yaş nedeniyle yapılacak 1/3
oranındaki indirim olacaktır. Bu ceza çocuk adalet sisteminin temel ilkeleriyle
bağdaşmaz.
- 15 yaşındaki bir çocuk 14 yaşındaki bir çocukla zora dayalı olmadan
cinsel ilişkiye girdiğinde, alacağı ceza önce 16 yıldan 40 yıla kadar hapis
cezası olacak, sonra bu ceza failin çocuk olması nedeniyle 10 yıl 8 aydan 26
yıl 8 aya kadar hapis cezası olacaktır. Bu ceza da TCK gereği 12 yıl hapis
cezasına indirilecek. Bu miktardaki cezanın fail çocuğun iyileştirilmesi
amacına hizmet etmeyeceği açıktır.
- Üstelik, fail çocukların suçu işleyiş biçimleri arasında bir ayrım da
getirilmediğinden ortaya şöyle bir tablo çıkacaktır: 15 yaşındaki çocuk, 14
yaşındaki çocukla zorla cinsel ilişkiye girdiğinde alacağı ceza, ilk örnekteki
olaya yakın, ikinci örnekteki olayın aynısına yakın olacaktır. Burada,
öngörülen cezaların orantısız olduğu sonucu ortaya çıkıyor. Oysa bu fiilin zora
dayalı olarak işlenmesi halinde ceza yaptırımı, zora dayalı olmaması halinde
ise bu suç için özel olarak oluşturulacak güvenlik tedbiri yaptırımın
uygulanması yerinde olacaktır.
TASARIDA NELER YOK?
- Çocukların cinsel istismardan korunmasına, bu suçların önlenmesine
ilişkin hiç bir düzenleme yer almıyor. Çocukları istismardan korumanın tek yolu
ağır cezalar değildir. Ağır cezalar, etkili olabilir ama yeni faillerin ortaya
çıkmasını önlemeye yetmez.
- Cezaların aşırı derecede artırılması, yargılama psikolojisinin bir sonucu
olarak, verilecek mahkumiyet hükümlerini azaltıcı etki gösterir.
- Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda cezasızlığın önemli bir nedeni,
mahkumiyete yeterli delil bulunamaması, soruşturma ve kovuşturmanın iyi
yapılmamasıdır. Delil kalitesini arttırıcı, yargılamanın bütünüyle iyi
yapılmasını sağlayıcı bir düzenleme tasarıda yer almıyor.
- İstismar suçlarında faillerin çocuk olması durumuna ilişkin hiç bir özel
düzenleme yok. Özellikle çocukların kendi aralarındaki cinsel davranışların
ağır ceza yaptırımları ile karşılanması, Anayasa’da da yer alan çocukların
korunmasına ilişkin temel ilkelere aykırıdır.
- Çocukların ve cinsel suç mağduru yetişkinlerin yargılama sırasındaki
ikincil mağduriyetlerinin önlenmesine ilişkin bir kaç düzenleme var ancak
bunlar ya yetersiz ya da var olan düzenlemelerin tekrarından ibaret.
- Cinsel suç mağduru çocukların ve yetişkinlerin suç sonrası
iyileştirilmesi, desteklenmesi konusunda bir düzenleme yok.
- Cinsel istismar suçlarının hukuki ve toplumsal meşruiyet zeminini
oluşturan çocuk yaşta evliliklerin önlenmesine ilişkin bir düzenleme yer
almıyor.
- Çocuk istismarının bir türü olan çocuk pornografisi konusunda yapılması
gereken değişiklikler tasarıda yer almamış.
İSTİSMAR SUÇLULARI ZATEN MEMURLUK YAPAMIYOR
Tasarıda “çocukların cinsel istismarı suçundan ceza alan kişilerin devlet
memuru olamayacağı, devlet memuru ise memurluğunun sona ereceği” vurgulanıyor.
Bu vurgu “Önemli ancak pratikte herhangi bir değişikliğe neden olmayacak.”
Çünkü yürürlükte olan kanunlara göre “Bu suçu işleyen kişinin alabileceği en
düşük ceza 3 yıl hapis” ve “Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha
fazla süreyle hapis cezasına çarptırılan kişi” zaten devlet memuru olamıyor ya
da memuriyetten çıkarılıyor.
CEZA İNDİRİMİNDE GEREKÇE ŞARTI ZATEN VAR
Cezada “takdir indirimi” kararı veren hakime bunun “gerekçesini açıklama”
zorunluluğu getirilmesi de tasarının olumlu yanlarından biri olarak sunuldu.
Ancak böyle bir düzenlemeye gerek yok. Çünkü zaten, Anayasa’nın 141 ve CMK’nin
34. maddelerinde, kararların gerekçeli olması gerektiği kuralı var.
Kaynak: